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以非法获利为目的送养亲生子女以拐卖儿童论处

文章出处:责任编辑:人气:发表时间:2015-08-02 21:05:36【

以非法获利为目的送养亲生子女以拐卖儿童论处

      【基本案情】

  2010311日,被告人刘某德与其同居女友张某红未婚生育一子刘某。同年5月,张某红再次怀孕并失去工作,刘某德遂让赵某泽等人帮忙寻找买家,欲将刘某卖掉,并多次劝说张某红同意此事。后经赵某泽等人联系,刘某德与张某红将刘某以4.2万元的价格卖给他人,买卖双方签订了“送养协议书”。刘某德、张某红、赵某泽分别非法获利1.5万元、5000元、1.8万元。

  【意见分歧】

  对本案被告人刘某德行为的定性,存在三种意见:

  第一种意见认为,被告人刘某德在将亲生子女送给他人抚养时虽收取钱财,但系迫于生活困难所致,并非纯粹以非法获利为目的,其行为性质属于民间的送养行为,不应视为犯罪。

  第二种意见认为,被告人刘某德私自将未满1周岁的子女送给他人抚养,情节恶劣,其行为构成遗弃罪。

  第三种意见认为,被告人刘某德以非法获利为目的出卖亲生子女,应以拐卖儿童罪论处。

  【案件评析】

  笔者赞同第三种意见。拐卖儿童罪是指以出卖为目的,拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童的行为。遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的行为。拐卖儿童罪和遗弃罪同属刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。如何定罪处罚,据以判断的依据是看行为人是否具有非法获利的目的。行为人以非法获利为目的,出卖亲生子女的,根据20103月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(以下简称《意见》)的规定应当以拐卖儿童罪论处;反之,应当以遗弃罪论处。

  根据《意见》的规定,出卖亲生子女是否以非法获利为目的,可从以下四个方面进行判断:1.将生育作为非法获利手段,生育后即出卖子女的;2.明知对方不具有抚养目的,或者根本不考虑对方是否具有抚养目的,为收取钱财将子女“送”给他人的;3.为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的;4.其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。

  本案中,被告人刘某德在刘某出生不到2个月即积极联系人贩子准备将刘某“送养”,并在“送养”过程中与人贩子共同收取了巨额的钱财,其行为符合上述规定,名义上是“送养”,实际为出卖,应当按拐卖儿童罪追究其刑事责任。本文由贵阳刑事编写转载请注明。

 

 

 

 

 

 

如何认定骗取贷款罪中“骗取行为”

   “刑法的目的与任务是保护法益,但是,这并不意味着对任何侵犯法益的行为都必须规定或者认定为犯罪”,要“采取谦抑的法益保护原则”。贷款是平等民事主体之间基于自由协商达成的合意,是否需要将所有提供了部分虚假资料的违规贷款行为均纳入刑法领域予以规制,必须在刑法的语境下考量。立法角度上看,刑法设立骗取贷款罪,是为了保护银行贷款资金的安全,防范贷款风险,而不是要惩罚一切不合规范的贷款行为。这也为中国人民银行颁行的《贷款通则》第72条所佐证,该条界定了贷款中欺骗行为的民事违法性,指出“借款人向贷款人提供虚假或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等资料的,或者不如实向贷款人提供所有开户行、账号及存贷款余额等资料的,或者拒绝接受贷款人对其使用信贷资金情况和有关生产经营、财务活动监督的,由贷款人责令改正。情节特别严重或逾期不改正的,由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款,并提前收回部分或全部贷款”。

  “法律条文只有当他处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义”,骗取贷款罪“骗取行为”的理解,也需要结合刑法规定的诈骗类犯罪来解释。“骗取”与“诈骗”行为的客观特征相同,有着共同的逻辑结构,基于体系解释的原理,骗取贷款罪中“骗取”行为的认定需要和刑法中其他骗取型犯罪相一致。骗取型犯罪最为典型的即为诈骗罪,诈骗罪的基本构造是行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于认识错误处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。同理,骗取贷款罪也要求行为人的欺骗行为造成银行等金融机构陷入认识错误并发放贷款,从而使行为人获取贷款,并给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。

  (一)行为人实施的欺骗行为必须足以使银行或者其他金融机构陷入认识错误

  如果没有使银行或者其他金融机构陷入认识错误,就谈不上基于错误认识做出了处分决定,也就不能成立欺骗。如销售商通过广告对自己所有商品进行一定程度的夸大宣传,不具有使他人处分财产的具体危险的行为,不是欺骗。在此需要注意的是,单位作为一个整体,其意思表达和行为都是通过单位内部人员来实现的。“欺骗行为作用于法人中的自然人,即作用于法人中具有处分财产权限或地位的自然人,才可能骗取法人财产”,行为人骗取贷款过程中所实施的欺骗行为作用对象也应该是银行或者其他金融机构中具有处分贷款权限的自然人。当然,在银行或者其他金融机构具体经办人员也参与了共同骗取行为时,欺骗的对象则是下一环节或者最终环节的审批人员。但若银行或者其他金融机构所有自然人都没有被骗,因为没有被骗的对象,则不可能构成骗取贷款罪,符合违法发放贷款罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等其他犯罪构成要件的,以其他犯罪论处。

  (二)银行等金融机构基于认识错误处分财物是区分骗取贷款罪与民事贷款欺诈的关键

  《贷款通则》规定了贷款中的欺诈行为应承担相应后果,但是如何区别贷款中的普通欺诈行为还是骗取贷款罪中的骗取行为,关键是看银行等金融机构工作人员是否基于该欺骗行为而发放贷款。易言之,如果银行等金融机构工作人员是因为贷款人提供的虚假材料而陷入错误认识,基于此发放贷款的,属于骗取贷款中被骗的行为。但是如果银行等金融机构工作人员不是因为贷款人提供的虚假材料而发放贷款的,该欺骗行为就没有达到让银行等金融机构工作人员上当受骗的程度,自然也就不属于骗取贷款罪中的骗取行为。

  根据金融机构是否因行为人欺骗行为产生错误认识而发放贷款,对以下几种情形应分别处理:

  1.如果借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料或进行虚假陈述,但银行等金融机构工作人员并未受骗,没有因此陷入认识错误,而是为本单位利益,曾加自己业务量或受外部因素的影响,依然向借款人发放了贷款,则借款人的欺骗行为与取得贷款以及造成的贷款风险之间不具有刑法上的因果关系,该行为不宜以犯罪论处。简言之,就是银行工作人员在没有被骗的情况下处分财物(发放贷款),银行的损失、风险与欺骗行为也没有因果关系,因此,不应认定为骗取贷款罪。此种情形,“借款人与金融机构的借贷款行为,终究是一种交易行为,当事人的意志自由应该得到充分的尊重,当事人双方基于真实的意思表示作出的行为,不需要刑法去保护,即使造成了损害结果,也应属于被害人自我规则的范围”。

  2.如果借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料或进行虚假陈述,但是对发放贷款具有决定权的银行等金融机构工作人员对此明知,该工作人员不是为了本单位的利益,而是基于私情私利,欺骗了其具有发放贷款决定权的工作人员,违反国家规定向借款人发放贷款。对于该种情形,如果造成银行等金融机构重大损失,该工作人员的行为同时构成违法发放贷款罪和骗取贷款罪的共犯,按照从一重罪处断的原则,应以违法发放贷款罪论处,但贷款人的行为仅构成骗取贷款罪;如果没有造成银行等金融机构损失,有其他严重情节的,该工作人员的行为仅构成骗取贷款罪,与借款人系共同犯罪;如果该工作人员基于收受贿赂而发放贷款的,其行为还构成受贿罪或者非国家工作人员受贿罪,应予数罪并罚。

  3.银行等金融机构不具有发放贷款决定权的工作人员与借款人共同虚构事实,使具有发放贷款决定权的工作人员陷入错误认识而作出了放贷决定。对此情形,如果造成了银行等金融机构的实际损失,该不具有决定权的工作人员行为如违反国家规定,则既构成违法发放贷款罪,又构成骗取贷款罪,按照从一重罪处断的原则,应以违法发放贷款罪论处,借款人的行为成立骗取贷款罪;如果未违反国家规定、未造成重大损失,有其他严重情节的,则银行工作人员和借款人应成立骗取贷款罪的共犯。

  (三)有真实抵押、担保时,一般不宜认定为骗取贷款罪

  有效控制刑法打击面的需要决定了骗贷行为并非一律入罪。从刑法的立法角度而言,设立本罪的主要原因是“近来一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段,骗用银行或其他金融机构的贷款,危害金融安全”⑨。因此,在贷款人提供了真实的抵押、担保的情况下,金融资金不可能产生风险,不会因此实质性地危及金融安全;从司法实务角度来看,“借款人为获得贷款,对自己公司的经营情况作某种程度的夸大,早已是司空见惯的现象,如果因此认为这都是刑法上的欺骗行为,则扩大了本罪的规制范围。对商业上的担保贷款而言,关键是有无真实的有效的资产进行抵押,只要担保单位可靠和抵押物足额,其他资料、手续纵有虚假,也不致给银行和其他金融机构造成重大损失,不致危害金融管理秩序”⑩。从银行等金融机构的操作而言,其在放贷过程中更多的是考虑贷款的安全性,银行借款合同的中心也是围绕着借款与还款来进行的,至于合同规定的一些随附义务,也大都是围绕着贷款安全设置的,而不是去保障申请贷款人贷款事由的真实性。所以对于贷款事由存在欺骗但担保真实的案件,由于该贷款的安全仍然有保障,很难认定银行基于受骗而放贷。

  对于行为人采取了隐瞒资质、提供假交易合同、虚假财会数据等欺骗手段,但提供了真实担保的骗贷案件,判断该行为是否是犯罪一方面要看客观上是否情节严重、是否有损害后果,另一方面要看银行工作人员是否陷入认识错误而处分财物。银行等金融机构对于任何一笔贷款都有规范的风险防控措施及操作流程,如《中国银行贷款跟踪管理暂行规定》,即要求银行要“密切跟踪贷款资金的流向,确保贷款按照约定的用途使用。企业在使用贷款资金时,要由信贷员审查企业的用款计划、购货合同”,在贷款使用过程中,还要对借款企业“领导班子的综合素质情况及其变动情况”、“企业的生产经营情况,包括生产能力、成本费用、特别是产品的市场变化情况,如销售收入、应收账款周转率、存货周转率”、“企业主要财务指标情况,如流动比率、速动比率、资产负债率、销售利润率”等进行检查。

  因此,在司法实践中对于提供了真实的抵押、担保的骗取贷款行为,对于银行工作人员是否被骗要进行综合判断。首先,应审查银行工作人员在放贷时,是否对所有手续进行了实质审查。其次,因审查银行工作人员在放贷后,是否依照银行的规定,定期检查企业情况、规范跟踪贷款流转。如银行工作人员发放贷款时,在当事人提供了真实的抵押、担保手续后,对贷款用途、企业交易及资产状况等仅仅进行形式审查;放贷后,没有继续关注企业经营状况、贷款具体去向、经营项目盈利情况的,则一般可以推定其并非因为贷款人提供了虚假的经营项目、合同等而发放贷款,而是因为其抵押、担保真实发放贷款,没有陷入错误认识,不构成骗取贷款罪。反之,如果银行工作人员发放贷款时,对贷款用途、企业交易及资产状况等进行了实质审查,做了大量的调查分析工作;放贷后,持续关注企业经营状况、贷款具体去向、经营项目盈利,要求贷款人提供与经营有关的资料,则可考虑认为由于贷款人隐瞒资质、提供虚假交易合同、虚假财会数据等使得银行工作人员陷入认识错误并处分财物,符合被骗的特征。但是是否构成犯罪,还要看其骗取贷款行为是否属于情节严重。本文由贵阳刑事编写转载请注明。

 

 

 

 

 

 

 

 

侦查阶段律师首次会见犯罪嫌疑人做什么工作?

侦查阶段,律师无法查阅案件卷宗,只能从侦查机关处了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及相关基本情况,会见犯罪嫌疑人便成为律师清晰了解案件事实、制定辩护思路的关键。尽管委托人、家属等均清楚会见是一项十分重要的工作,但是对律师在会见交谈时所谈论的事项却不太清楚,本文将详细介绍律师在会见犯罪嫌疑人时将谈及的各类事项,借以解答委托人、家属的疑问。

  一、介绍自己及出示证件、委托证明等

  首次会见犯罪嫌疑人,律师先会就自己的身份、所执业的律师事务所以及据以接受委托的相关法律法规依据作陈述,并出示相关证件、委托证明,告知犯罪嫌疑人委托人身份等。通过如上过程,犯罪嫌疑人对律师有了基本的了解,建立初步信任关系,律师与犯罪嫌疑人的坦诚沟通,是成功辩护的必要条件,有助于后续辩护工作的开展以及较好辩护效果的实现。

  二、介绍律师在侦查阶段所能提供的法律帮助并询问其是否同意聘请律师

  根据《刑事诉讼法》规定,律师有权依法会见犯罪嫌疑人,向其了解有关案件情况,提供法律咨询、代理申诉、控告,申请取保候审等。犯罪嫌疑人对法律法规往往一知半解,并不清楚律师在诉讼过程中所体现的作用,律师向犯罪嫌疑人介绍在侦查阶段所能提供的法律帮助,让犯罪嫌疑人清楚了解律师能够为其做什么以及在什么情况下可以向律师求助。在解释上述规定后,将询问其是否确认聘请律师,并签字、按捺指印,取得犯罪嫌疑人授权,备存用于后续的备案、递交委托手续等辩护工作。

  三、介绍犯罪嫌疑人的基本权利

  犯罪嫌疑人在侦查阶段享有聘请律师、申请解除、变更强制措施的权利,有权了解鉴定意见、申请补充、重新鉴定;对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利,有权申请回避、享有控告权等等。律师将就犯罪嫌疑人的上述权利一一做介绍,由于鉴定意见、讯问笔录等对案件进展以及定罪量刑有重大影响,因此律师对鉴定、讯问过程中的相关问题如何种鉴定意见合法有效、讯问笔录中记载与所述不相符时应如何处理作重点讲解。

  四、了解犯罪嫌疑人的基本信息

  本项看似例行公事,实则不然。除需了解犯罪嫌疑人的姓名、有无曾用名、出生年月日、籍贯等身份资料外,还需了解其他涉及定罪量刑以及影响诉讼进程的信息,如犯罪嫌疑人在实施犯罪行为时的年龄(涉及是否需要承担刑事责任、有无从轻减轻情节)、以往有无受过刑事处罚(涉及是否构成累犯)、身体状况(是否能够成为取保候审的理由)等等。

  五、了解案情并作法律分析

  了解案情作出分析,是律师会见时的重中之重。对于案情律师将分两部分了解,分别是案件事实经过及诉讼程序进展,前者主要涉及整个事件的发生与结果,后者则是截止会见时犯罪嫌疑人所收到的诉讼文书(如《拘留通知书》)、所进行的讯问的主要内容以及是否存在侵犯其合法权利的行为。从事件的前因后果,律师可根据《刑法》及相关法律中关于具体罪名的构成规定,比照犯罪嫌疑人所述的事实情况,就罪名的构成、是否具有从轻、减轻情节等各个案件重点进行分析;同时,了解讯问过程中侦查人员的提问以及犯罪嫌疑人的回答,可推测侦查人员对案件性质定性以及对本案的处理方式等,对于侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为,可代为向有关部门提出申诉。律师可将上述分析通俗地为犯罪嫌疑人讲解,让其对自身的行为有更清晰的认知,有利于后续的辩护工作。

  另外,律师还应为犯罪嫌疑人就自首、立功以及后续诉讼程序等进行解释。自首、立功是影响量刑的重要因素,无论犯罪嫌疑人是否认罪,律师均应提前让犯罪嫌疑人了解何种情形下构成自首,何种信息是立功之线索,有助于尽可能确定上述两种情节,争取更轻处罚;完成整个刑事诉讼过程往往需经历大半年的时间,提前向犯罪嫌疑人解释诉讼程序的不同阶段以及其中的大体期限,让其心中有底,可尽可能地排除其焦虑、不安的情绪;同时亦可为其解释取保候审等变更强制措施的相关规定,并在恰当的时候为犯罪嫌疑人申请变更强制措施。

  六、了解生活状况

  律师除可为犯罪嫌疑人提供法律咨询外,还可为其带来人文关怀。为犯罪嫌疑人转达家人的关心与支持、询问其生活所需及适应状况等,均是律师将会了解、知悉的信息。当然,根据相关规定,律师不能为家属、犯罪嫌疑人夹带信件,委托人等亦不应要求律师传递信件等,以免节外生枝,对案件产生不良影响。

  律师会见犯罪嫌疑人后,带出来的将是案件最鲜活的信息,这些信息也是律师制定辩护策略的关键材料,结合随后审查起诉阶段所查阅的卷宗,整个案件的辩护工作便可一一落实。尽管律师会见犯罪嫌疑人是其辩护工作的组成部分,但需要注意的是,律师是视案情需要会见犯罪嫌疑人,同时律师不可将会见笔录交委托人等查阅,委托人应对此予以理解。本文由贵阳刑事编写转载请注明。


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