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工程挂靠的相关责任承担
2020-10-03 19:04上一篇：建设工程施工合同无效但己开始履行的后果 |下一篇：如何认定工程挂靠的行为？
工程挂靠的相关责任承担
一、挂靠的基本概念
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。出 借资质是最典型的挂靠。挂靠关系主要表现为挂靠人与被挂靠人签订协
议，挂靠 人使用被挂靠人提供的介绍信、授权委托书、合同书、银行账号、印章等，以被挂靠人 的名义对外从事民事活动，被挂靠人收取“管理费”的行
为。挂靠的主要特征可归 纳总结为以下两个核心要素：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠人没 有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质
许可限制而以具有相应资质的被挂 靠人的名义承揽工程。至于被挂靠人是否收取“管理费”“挂靠费”等费用，不是认定“挂靠”行为的要素之一。
《建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证 书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越
本企业 资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。 禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的
资质证书、营 业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条亦有类 似的规定。
二、须承担连带责任的情形
《民法总则》第一百七十八条第三款规定:“连带责任，由法律规定或者当事人 约定。”《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书
或者以其他 方式允许他人以本企业的名义承搅工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款， 可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质
证书。对因该项承揽 工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单 位或者个人承担连带赔偿责任。”《民事诉讼法解释》第
五十四条规定：“以挂靠形 式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠 人和被挂靠人为共同诉讼人。”上述法律规定应
是本条规定连带责任的主要法律 依据。
根据司法解释本条的规定,除因岀借资质导致建设工程质虽不合格而须承担 连带责赔偿任外，对由此造成的其他损失同样应承担连带赔偿责任。这点应
是本 条"等”字的应有之义，如工期延误、发包人另行发包而增加的工程价款等。只要损 失的发生与出借资质的行为存在相应的关联性，发包人即应有权请
求借用资质的 单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。也有观点认为：就连带 责任的范围而言，只有工程质最损失有明确的法律规定，对
于其他损失则没有相应 明确的法律规定。对于其他损失，发包人如果要求挂靠人与被挂靠人承担连带赔 偿责任，则必须举证证明该损失是因借用资质而产
生,二者存在因果关系。更有观 点认为应严格限定在工程质最不合格造成的损失范围内，其主要理由为：其一，司 法解释是对如何理解和适用法律的具体规
定，其内容是法律的应有之义，最髙司法 机关不得超越法律的本来之义进行扩张解释，因此解释的内容不应超越社会成员的正当预期；其二，《建筑法》
第六十六条仅规定了出借人与借用人对因该项承建工 程不符合规定的质量标准造成的损失而承担连带赔偿责任；其三，依据《民法总则》 第一百七十八条
的规定，连带责任须有法律规定或当事人的约定，在当事人没有约 定的情况下，本司法解释不能扩张解释于其他损失由出借人与借用人承担连带赔 偿责
任；其四，部分地方高院的相关解答亦仅对质量不符合法律规定的标准造成的 损失规定了承担连带赔偿责任，没有扩张解释适用范围。
若发包人对借用资质明知，是否需要承担相应的责任。《建设工程施工合同司 法解释（二）》（征求意见稿）第九条第二款曾规定：“发包人订立合同
时明知实际施 工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承 担相应责任的，人民法院应予支持。”虽然《建设工程施工合
同司法解释（二）》删除 了征求意见稿这方面的直接规定，但笔者认为这种情况下，发包人亦应承担相应的 法律责任，主要理由有以下法律规定。《民法
总则》第一百五十七条规定：“民事法 律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予 以返还；不能返还或者没有必要返
还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对 方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定 的，依照其规定。”《合
同法》第五十八条规定"……有过错的一方应当赔偿对方因此 所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《建设工程施工合同 司法解释
（一）》第三条第二款规定：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错 的，也应承担相应的民事责任。”
故，综合这些相关法律的规定，若发包人对借用资质明知，主观上存在过错，亦 应当承担相应的过错责任。对于“发包人明知”的举证责任应由挂靠人或
者被挂靠 人承担。
