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建设工程施工合同中垫资条款的效力如何认定
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建设工程施工合同中垫资条款的效力如何认定
在建设工程施工合同中,时常会遇到当事人双方有关于垫资的约定。所谓垫资,是指承包方在合同签订后,不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款,
而是利用自有资金先进场进行施工,待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后,再由发包方支付垫付的工程款。1996年原国家计划委员会、建设部和财政部
联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,禁止建筑施工企业垫资或者带资施工。
实际上,垫资符合行业和国际建筑市场的惯例。随着时间的推移,尤其是我国加入WTO后,审理案件应当顾及国际惯例。目前建筑市场正在推行发包人支付
工程款和承包人承接工程保证金制度及支付工程款的商业保险制度,随着这些制度的逐步完善,将从根本上解决拖欠工程款问题,垫资合法化不会导致发生大量
拖欠工程款。此外,是否垫资和垫资多少,也是建筑施工企业综合实力的体现,通过竞争可以实现建筑施工企业的优化组合。在审判实务中常常出现承包人在承
揽工程时,主动要求垫资,以达到承接工程的目的;而在诉讼时又坚决主张垫资条款无效,请求返还垫资款本息,如其主张得到支持,则不符合信原则。据此,垫资行
为合法化符合《合同法》的精神,也符合我国建筑市场的实际情况
对于垫资建设工程的效力,有两种不同观点。
第一种观点认为,垫资建设工程掩盖了建设单位(开发商)资金不足的事实。开发商建房的目的是出售,本身应属于经营行为的生产环节,为其生产环节筹措资
金建房是经营者承担经营风险的义务。另外,利用他人资金生产,将市场风险转移给他人,又不承担风险及法律责任,属于使用不正当的手段抢占市场,是破坏有
序房地产市场的行为。因此,垫资实质是两个非金融企业之间的资金拆借,是同行业之间不正当竞争的手段,应当认定无效。
第二种观点认为,垫资建设工程应当认定有效。
我们赞同第二种观点。
首先,垫资合同不是单纯的借贷合同,虽然承包人为发包人预垫工程款类似于借贷行为,但就合同的目的而言,双方根本的合意还是完成某一特定的工程,本质
还是建设工程合同,将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。
其次,这类合同也不属于买卖合同的范畴,因为建设方拥有土地使用权,所以其对建设项目自始拥有所有权,而不是在施工单位完成一部分建筑工程后,建设方
按约支付相应款项后才拥有这一部分的所有权。建设单位也正是基于所有权人的身份,才能将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位垫资施
工,但是一旦其购买的建筑材料用于工程建设,施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权,否则势必造成建筑市场的混乱局面。
再次,垫资也不能狭义地简单地认为就是行业不正当竞争的手段。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现。承包方资金及技术等施工实力的加强,更
有利于工程的施工建设,有利于房地产市场的发展,而不会成为建设施工的不利因素。
最后,《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》已废止,且不属于《合同法》第52条规定的法律、行政法规的强制性规定,不具有应当适用的效力,以
此作为认定垫资无效的法律依据,理由似不充分。
基于以上分析,我们认为,垫资合同实际上是当事人根据意思自治这一民法基本原则,在建筑工程合同中,发包人与承包人就承包人进行工程建设,发包人支付
价款的一种约定。它充分反映了当事人的真实意思,是双方当事人共同自愿实施的行为,不违反法律、行政法规强制性规定,没有损害社会公共利益,应当予以充
分的尊重,赋予其应有的法律效力。
