建设工程实际施工人借用施工资质的,如何认定建设工程施工合同的效力

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建设工程实际施工人借用施工资质的,如何认定建设工程施工合同的效力
 

    借用施工资质承揽工程,是指没有取得施工资质的单位或个人借用施工资质的企业名义承揽工程,或施工资质等级较低的施工企业以施工资质等级较高的企

业名义承揽工程,并向出借资质的企业交纳一定比例的管理费的行为。准确地来说,定为出租施工资质的行为似乎更为恰当,在实务中,一般称为挂靠。上述借用

资质的行为,其实质上都是借用资质的单位和个人向被挂靠的企业交纳一定比例的管理费,出借施工资质的单位根本不派人对工程进行管理。形式上都是利用

被挂靠的企业名义进行招投标活动,并签订建设工程施工合同,躲避建设行政机关的监督管理,目的都是为获取非法利益。


    1.挂靠的认定标准

    目前《建筑法》《合同法》等有关建筑法规都没有对挂靠作出定义,实践中,建筑市场挂靠问题比比皆是,屡禁不止。挂靠出现的原因,主要是建筑市场资质

管理严格,建设施工总承包等高等级施工资质一般被大中型国有或集体企业把持,民营企业很难申报高级别的施工资质。建筑行业存在巨额利益诱惑,而残酷的

建筑市场竞争使低资质等级的施工企业无法分到诱人的“蛋糕”,是利益逼着民营施工企业或个体包工头借用较高施工资质等级的施工企业资质及相关证照承揽

工程,而高资质的施工企业不劳而获得相当不菲的工程管理费,故双方在借用资质挂靠问题上一拍即合。实践中对借用资质可从以下几个方面认定:


    第一,财产上,建设工程施工合同约定的施工单位与现场实际施工方之间没有任何产权关系,施工现场的建筑机械设备一般归实际施工方所有,或由实际施工

方租赁。


    第二,资金上,合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理,合同约定的施工单位不提供任何资金支持,实际施工方一般以项目部的名义刻

制财务印章,工程款的结算直接由实际施工方与建设单位结算,只有发生结算纠纷仲裁或诉讼时,才以合同约定的施工单位名义进行维权。


    第三,人事关系上,合同约定的施工单位与施工现场的项目经理,工程师及主要对工程管理的施工员、质量员、安全员、材料员、资料员之间无合法的人事调

动、任免、聘用劳动合同关系和社会保险关系;现场的工人与合同约定的施工单位之间无劳动用工和社会保险关系。


    第四,工程管理上,合同约定的施工单位没有派遣任何工程管理人员施工技术人员、财务人员对建设工程的质量、安全、工程进度、资金进行现场管理。2.

借用施工资质签订建设工程施工合同无效借用施工资承揽工程,实际上就是无施工资质或超越施工资质承揽工程的变种,有所不同的是借用施工资质签订的建

设工程施工合同,披着一层合法的外衣,应定为无效合同

    《建筑法》第26条规定,禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营

业执照,以本企业的名义承揽工程。第66条对建筑施工企业转让、出借资质证书或



    以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的,责令改正没收非法所得降低资质等级,情节严重的,吊销资质证书。运用法解释解读,通过法条的字面解释理

解为,没有取得施工资质的单位或个人借用有资质施工企业证照,或资质较低的施工企业借用资质等级较高的施工企业的证照,并与发包人签订建设工程施工合

同承揽工程的行为。该借用资质的行为违反了有关施工资质管理的强制性规定,借用资质和出借资质的承揽工程的行为,给建筑市场秩序造成了严重的混乱。

不具备施工资质的单位或个披上合法外衣进入建筑市场并承揽工程,导致工程质量将无法得到保证,将会给社会公众的生命、财产、安全带来严重的隐患。这

与《建筑法》第1条所保护的维护建筑市场秩序,保证建筑质量和安全立法宗旨相悖。


    另外借用资质所保护的出借资质方的管理费利益,以及借用方借用有资质的施工企业与工程发包方签订的建设工程施工合同利益,该两种利益与《建筑法》

所保护的建筑市场公平竞争的秩序及关系社会公共利益的建筑质量和安全相比,后者更应该得到保护。借用资质和出借资质的承揽工程的行为,违反了《建筑

法》施工资质管理的强制性规定,不仅在行政上受到处罚,在民事后果上也应依法否定其合同效力。最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案

件适用法律问题的解释》第1条第2项①也作出明确的合同无效规定。

实践中还应该注意两种例外情况。

       第一种情况,如借用资质的实际施工单位本身具备施工资质,满足承揽的工程所需的资质等级要求,其借用资质较高的施工企业资质只是为方便承揽工程,争

取更多的取费。此类情况建筑工程的质量和安全是有保障的,就不宜否定建设工程施工合同效力。但出借资质的行为因违反有关资质管理的规定,应没收出借

单位的违法所得的管理费,对借用资质的实际施工单位应进行相应的行政处罚,对因借用较高等级的施工资质从建设方获得的非法利益,应当在工程结算中扣除

或退还给建设单位。


   第二种情况,如果被挂靠单位,向施工现场派遣主要施工管理人员、技术人员,并为挂靠方提供技术指导、机械设备、资金支持,工程款的结算完全由被挂靠的

施工单位与建设方财务统一结算,最后竣工交付的建筑工程质量和安全满足设计要求虽然双方存在挂靠,或内部承包交纳管理费的协议,也不应当认定建设工程

施工合同无效。因此种情况不属纯粹出借资质证照的情形,整个工程施工过程都在被挂靠单位控制当中,与被挂靠单位亲自施工并无不同,故不应否定建设工程

施工合同的效力,但应对挂靠的双方当事人进行行政处罚。