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建设工程实际施工人超越资质等级的,如何认定建设工程施工合同和效力
2020-10-23 13:36上一篇：建设工程实际施工人借用施工资质的,如何认定建设工程施工合同的效力 |下一篇：建设工程实际施工人没有取得建筑施工企业资质的,如何认定建设工程施
建设工程实际施工人超越资质等级的,如何认定建设工程施工合同和效力
超越施工资质等级承揽工程,是指该施工企业本身具备施工资质,但其承揽的建筑工程的性质、建设规模、技术复杂程度,按照《建筑法》及建设部颁发的
《建筑业企业资质管理规定》的要求,必须是取得高一级资质或更高级别资质方可承揽,而施工企业违反施工资质等级的规定签订施工合同承揽该工程的行为
《建筑法》第26条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资
质等级许可的业务范围。该法第65条第2款规定,超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,
吊销资质证书;有违法所得的予以没收。上述条款是禁止施工企业超越其所取得的资质等级承揽建设工程的强制性规定施工企业没有取得与承揽工程相应等
级的施工资质证书而订立施工合同,违反了该强制性规定,但该强制性规定没有规定违反该禁止规定而签订的施工合同无效的法律后果。如建筑施工企业超越
资质等级所签订的建设工程施工合同,是否与公司超越经营范围一样不影响合同效力呢?最高人民法院在制定《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题
的解释》时也存在不少争议。司法解释对超越施工资质等级承揽工程,分两种情况处理。第一种从签订建设工程施工合同到工程竣工,没有取得与工程相应的
施工资质等级的,按照司法解释第1条第1项的规定,应认定所签订建设工程施工合同无效,与本文的观点一致。第二种司法解释第5条规定①的情形,对于签订建
设工程施工合同签订时未取得相应的资质等级,但在工程竣工前取得相应的资质等级的,所签订的建设工程施工合同为有效合同,本书有不同看法。
1.超越施工资质等级承揽工程合同无效
针对第一种情况,不少实务界认为,实践中建筑施工企业为提升自己的建筑施工能力,充实业绩,经常要承揽超越其资质等级的工程,以便进行资质升级。如
果该违法施工企业具备某行业的施工资质但承揽的工程资质要求需要比其高一级的行业施工资质就否定合同效力,似乎太过严厉。如甲企业建筑施工资质为
房屋建筑施工总承包三级资质,依照《建筑企业资质等级标准》的规定,只能承揽的工程为6层以上11层以下的房屋建筑。若该企业承揽的建筑工程为12层的
房屋高层建筑,该工程应由具备房屋建筑施工总承包二级资质的施工企业承包,就其层高而言,也仅超过该企业法定资质一层,理论上就技术能力管理水平来说,
一般不会出现工程质量和安全问题,建议对该种情形合同放宽处理,肯定合同效力。
首先,建筑施工企业是否承揽并完成超越施工资质等级的工程,并不是提升资质等级的条件。依照《建筑业企业资质管理规定》第21条第1项的规定2,施工
企业超越施工资质等级承揽工程的,资质许可机关还不予批准企业的资质升级申请。超越施工资质等级承揽工程不仅达不到升级目的,反而适得其反,所谓提高
业绩为资质升级的说法,不驳自倒。施工企业超越施工资质等级承揽工程的真正目的还是利益。
其次,对于超越资质等级承揽工程的,依据《建筑法》第65条规定,无论情节轻重,均予以没收违法所得。笔者理解为,如果建设工程施工合同有效,超越资质
等级承揽工程的施工企业,将有权获得承揽该工程的利益所得,但法律明确规定没收违法所得,也说明该违法企业无权取得合同利益,只有将该建设工程施工合同
确认无效,才符合立法目的。
最后,施工企业超越施工资质等级承揽工程与企业超越一般经营范围从事经营活动明显不同。施工资质本来就是属于法律、法规许可经营的行业,《建筑
法》第26条明确规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题
的解释(一)》第10条①的但书条款规定的精神,超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程的行为,应为无效行为。国家通过建筑法律、行政法规的强制性
规定,对建筑施工企业实行强制许可制度,要求施工企业必须具备法定的条件,如资金、建筑业绩、人员素质、技术装备等方面的综合能力。凭建设行政主管部
门颁发具备相应能力的资质证书,方可在建筑市场承揽与其资质等级对应的建筑工程,这是保证建筑工程质量、维护建筑市场秩序重要的也是基础性的保障。
同时由于各个建筑工程的性质、建筑规模、技术复杂程度不同对工程施工单位要求的条件也有所不同建筑规模越大、技术越复杂的建设工程,对工程施工单
位要求的管理水平、技术能力要求也就越高。目前衡量施工企业综合能力的标准,就是建设行政机关依照《建筑法》及《建筑业企业资质管理规定》的规定
颁发的资质证书和该证书所载明的资质等级。建设部颁发的《建筑业企业资质管理规定》第5条、第9条规定建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳
务分包三个序列。施工总承包企业资质等级标准包括12个标准、专业承包企业资质等级标准包括60个标准、劳务分包企业资质标准包括13个标准。建筑施
工企业只能在取得的资质等级许可范围内从事建筑活动,每个建筑施工企业都应当严格执行《建筑法》关于施工资质等级的强制性规定,这样才能有效保障建
筑产品的工程质量和安全,违反该规定签订的建设工程施工合同应为无效合同。
2.对司法解释第5条的反思
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第5条规定承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工
程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”本书认为司法解释对此种情况适用合同效力补正,有矫枉过正之嫌。最高人民法院制
定该条的理由,一是合同效力补正有充分的理论基础,二是合同效力补正已为最高人民法院先前出台的司法解释所吸收,并取得良好的社会效果
对第一个理由,本书认为,首先,因为超越资质等级许可范围承揽工程本身就是《建筑法》严厉禁止的行为,没有取得相应的施工资质等级,就不具备签订建设
工程施工合同的主体资格,当然不具备从事该项工程施工的行为能力。前文已经论证了施工资质为效力性强制性规定,没有取得相应施工资质等级施工企业所
签订的施工合同,应为无效合同。对于无效合同,《合同法》第56条①有明确规定,无效合同的主要特征就是自始无效。目前效力补正只是限于理论研究,并无
上升到法律高度,如果允许通过效力补正或实际履行的方式来使无效建设工程施工合同转为有效,不仅与《合同法》规定的无效合同的目的相违背,而且也与
《建筑法》的禁止性规定相矛盾,只会鼓励更多当事人签订无效的建设工程施工合同。
其次,司法解释之所以规定事后取得与工程相应的施工资质等级证书,是有效的行为,一方面是认为建设行政部门对施工资质实行动态的管理,承包人在签订
合同时已具备与承揽工程相适应的建设能力,并已向建设行政部门申报与工程相应的资质等级。但由于审批时间和程序的限制,不能立即取得,认定此种合同效
力补正,不会影响工程质量。将效力补正的时间放宽到建设工程竣工前,是充分维护合同当事人的利益。本书认为此种解释不能成立,如果照此解释,是不是无施
工资质的企业,具备相应的建设施工能力,通过事后获得的施工资质也可以承揽工程呢?答案肯定是否定的。是否具备建设施工能力是对施工企业拥有的专业技
术人员、施工设备、资金业绩、施工经验等多项综合指标的评定,最终体现到建设行政部门核发的施工资质等级证书上。签订合同具备与工程相应的建设能
力时,由哪个部门来出具证明,承包企业还是发包单位恐怕都不够资格,由法院来认定吗?这样不仅是司法干预行政,而且法院也无专业机构认定。建设行政部门
出具较为合适,但却无法律依据,实践中建设行政部门也不可能出具此类证明,这明显造成认定施工企业的建设能力具有不确定性。
最后,将效力补正的时间放宽到建设工程竣工前,似乎也没有坚强的理由支持。依照《行政许可法》第42条的规定行政机关实施许可的期限,应当自受理行
政许可申请之日起20内作出行政许可决定,最多可以延长10日。采取统一办理或者联合办理、集中办理的期限,最长也不超过60日。一般建设工程的施工周期
都较长,少则几个月,多则数年之久。超越施工资质等级的工程,按照资质等级的分类标准,签订建设工程施工合同最低也应该是施工总承包三级资质,如要承揽
的工程为施工总承包二级资质,系12层以上24层以下的房屋建筑工程,或单项建安合同额在3000万元以上的房屋建筑工程等,如此复杂的工序和较高的技术要
求,不可能短期内完工。既然签订施工合同时已经申请资质升级,合同当事人完全可以通过延长开工时间,等待施工资质下发的方式进行技术处理,完全没必要通
过事后效力补正的方式来实现合同目的。退一步讲即便是适用合同效力补正理论,为保障工程质量,根据履行建设工程施工工序的特殊要求,也应在工程开工前
达到与工程相应的资质等级,才与《建筑法》的立法目的不相冲突,法律的预防性功能才能实现。
对于司法解释的第二个理由,本书认为,最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定,出卖人未取得商品房
预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。商品房预售许可证是开发商进行商品
房买卖时必须取得五证[即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销售(预售)许可证]的最后的也是
最关键的一个资格证书。取得前四个证书,并达到预售房屋的其他条件,即可颁发商品房预售许可证,从事商品房买卖。在笔者看来,《房地产管理法》的宗旨是
维护房地产市场秩序,保障房地产权利人的合法权益的目的。该法第45条第1款第4项规定:商品房预售,应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,
取得商品房预售许可证明。从该条文中字面解释所表达的强制性规定的语气强度来讲,商品房销售(预售)许可证颁发属行政机关有效控制房地产开发企业的行
政手段,属明显的行政管理性规定,不应属效力性强制性规定没有取得商品房预售许可证,其结果最终只是影响商品房登记。依照《物权法》15条的规定①,买
受人与房地产企业订立的房屋买卖合同也应为有效合同,只是不发生物权效力。若依据该物权理论最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖纠纷案件适用
法律若干问题的解释》第2条的规定似乎更为不妥,当事人之间转让不动产物权的合同应该得到保护,而不因出卖人未取得商品房预售许可证明,否定买卖合同
效力。再则,建设行政主管部门事后为开发商颁发商品房预售许可证的行为,也是对开发商买卖行为的认可,采用效力补正不会与《房地产管理法》的立法目的
相违背,并不侵害不特定购房人的合法权益。笔者赞同该种既不与立法目的相悖,又维护合同效力的两全规则,并认为该效力补正的时间可以更为宽松,将效力补
正时间延至一审举证期限届满前都不为过。
建设工程施工合同与商品房预售合同完全不同,施工资质等级在工程竣工前取得,无法保障前期工程质量,尤其是地基基础部分的施工质量。因地基中的桩
基等隐蔽工程只有通过对施工工程现场取样进行实验、现场监督、采取查验资料等措施,才能确保工程质量。对基础部分进行阶段性验收合格后,才能进入下
一道工序的施工。超越资质等级进行施工的工程,大都属于边签约,边报批,边建设的先斩后奏式的违法工程或关系工程。施工时缺少建设行政主管部门必要的
监督,施工。
单位为获取不法利益,偷工减料、不按规范施工等违法情况在实践中司空见惯,若等工程竣工后对隐蔽工程的验收,就只能凭施工单位的交工资料作为验收
的凭证,有些管理混乱的施工单位,施工资料不完整也是屡见不鲜,工程如何进行验收本身就是一大难题。故将合同效力补正的时间设置在工程竣工前,将对建筑
工程安全将带来极大的安全隐患。
工程基础的施工是整个工程最为关键的时期,如果此时不具备相应的施工资质,导致基础不合格,后期就是用施工总承包特级资质的企业施工,也将无法保障
工程质量合格,因工程基础不合格将导致整个工程都不会合格。若适用效力补正,该补正时间最多也只能放宽到工程开工前较为合理,尤其对施工难度大技术复
杂的工程可能需要二三年甚至更长的施工周期。在如此长的期间内,不加区分的让低资质等级的企业承揽严重超过其负荷能力的工程,如何保证工程质量与安
全?前期缺乏必要的监督,通过事后对工程的验收或进行质量鉴定,也很难确保隐蔽工程质量的合格。这种为便于法官办案,却有可能导致建筑工程存在严重的
质量安全隐患的规定有害无益。故司法解释如此规定明显与《建筑法》保护的建筑市场公平、公正的竞争秩序,保证工程质量和安全的宗旨相违背。这必将
导致施工企业为使违法合同有效,获取更大利益,不惜弄虚作假或采取欺骗手段获取更高级别的资质等级的现象频发。施工企业取得相应的施工资质等级,是确
保实际施工中的工程质量与安全的第一道屏障,任何撇开工程质量与安全放宽标准的行为,都是对《建筑法》立法目的的抵触,不是所有的合同类型都能适用合
同效力补正理论的。实践中还应注意施工企业签订合同时具备相应的施工资质等级,但在履行合同中,因施工企业承揽的其他工程出现质量、安全事故、串通
投标等原因导致施工企业施工资质降级,吊销资质等问题。如施工企业虽被降级,但降级后的资质仍能满足所建工程的,合同应继续履行,但为公平起见,应降低
施工企业的取费标准;降级后的资质不能满足所建工程要求的,或施工企业因严重违法被吊销资质的,该建设工程施工合同因施工单位不具备相应的施工资质等
级或丧失承揽建设工程活动民事行为能力的资格,而必须依法解除。
