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违法分包的表现形式主要有哪些
2020-10-03 01:24上一篇：什么是劳务分包？ |下一篇：母公司与子公司之间“分包”的性质如何认定
违法分包的表现形式主要有哪些
根据《中华人民共和国建筑法》第29条的规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的条件的分包单位”。即我国立法
从建筑市场的实际出发允许建筑总承包企业将承包工程中的一部分分包给其他建筑企业。所谓分包,是指工程建设施工合同的承包人将其承包施工任务的一
部分发包给另一施工单位承包。①同时《建筑法》第29条规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再
分包。”《合同法》第272条第3款规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包建设工程主体结构的施工
必须由承包人自行完成。”
根据《建筑法》和《合同法》的上述规定,建设工程领域分包是指根据发包方与总承包人签订的施工合同的约定,将建设工程中的一部分施工内容交由第
三人完工;或者在建设施工合同签订之后,在取得发包方的认可下,将建设工程的部分内容交由第三人完工。分包因其是否具备法定及约定条件,从合法性的角度
可以分为合法分包和违法分包。违法分包的形式多样,主要包括:
第一,分包商将承包的依法不能再分包的工程再分包的。《合同法》第272条第2款规定:“禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第二,总承包企业将工程分包给不具备相应资质的企业。根据《房屋建筑和市政工程基础设施工程施工分包管理办法》第5条的规定“房屋建筑和政基础设
施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包,本办法所称专业工程分包是指施工总承包企业(以下简称专业工程分包发包人)将其所承包工程中的专业工
程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。”承包分包工程的主体必须具有相应的资质不得越级分包,也不能分包
给个人。总承包企业将分包工程分包给不具备条件的主体即为违法分包。
第三,总承包企业将工程项目肢解后全部分包。《合同法》第272条第2款规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建
设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”总承包企业将建设工程肢解后全部分包的实质是转包,但其与各承建分包工程的主体之间是分包的关系。
我国立法将此种行为定义为转包的表现形式,但同时也是违法分包的形式之一。
第四,总承包企业分包工程没有《建设施工合同》的依据或未取得发包人的同意。不论总承包企业分包工程给是否具备相应资质的建筑企业,其分包合法
的前提是有要取得发包方的认可,否则,即为违法分包
第五,总承包企业将不应分包的工程内容分包。我国《建筑法》第29条的规定“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”主体工程不得分
包。同时《房屋建筑和市政工程基础设施工程施工分包管理办法》规定,总承包企业只能将专业工程和劳务分包。但是遗憾的是,在房屋建筑和市政基础设施
施工中,我国立法对于何为主体工程,何为专业工程并没有清晰的界定,这给我国建筑业房地产市场上的隐性转包提供了可乘之机。
违法分包的行为属于我国民法学理论上的民事行为,但具体而言又可分为缔约形式上的违法(或称形式违法)和实质意义上的违法。对于缔约形式上的违法,
可以通过补充协议的方式使之合法,例如在没有取得发包人同意下的分包或分包给没有相应资质企业的分包,若能够在之后取得分包人的同意或是分包人取得
相应资质即可产生合法分包的效力。但若违法分包属于实质意义上违法的分包,如将工程全部肢解分包或是将主体工程分包,则其本质应当属于转包,应当承担
转包的法律责任。
需要注意的是,下列情形不属于违法分包:
第一,总包单位将承包工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成,无须征得发包人同意,不属于违法分包;
第二,专业工程分包人将其依法分包的专业工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成,无须征得发包人和总包单位同意,不属于二次分包,不是违法分包。
但是,劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务,不能再行分包。并且,个人不能成为劳务作业的承包人。
