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母公司与子公司之间“分包”的性质如何认定
2020-10-03 01:35上一篇：违法分包的表现形式主要有哪些 |下一篇：分包合同无效,双方自行达成的结算协议是否有效
母公司与子公司之间“分包”的性质如何认定
我国目前的建筑施工企业以国有“五大”建筑集团为主,包括中国中铁、中国铁建、中交集团、中国建筑、中国水利水电,这五家企业是中国建筑施工市场的主
导。这五家企业的组织模式都是总公司—二级子公司三级子公司,总公司不承揽具体施工任务,主要从资本运作、战略规划、重要人事任免、财务集中重要设备集中等方面实施宏观管理。二级子公司主要就是到市场上投标揽活承接工程,签订总承包合同,三级子公司虽然也有独立法人资格和资质,具备独立的民事行为能力,但是其主要任务就是承担一、二级公司签订的总承包合同的履约任务,简单说就是一、二级公司揽活,三级公司干活。
那么问题就产生了,母公司与子公司之间的这种法律关系的性质是分包、转包还是内部管理关系?实践中对此认识不一致。母公司从业主处承揽了工程交由具有独立法人资格的子公司施工,母公司收取一定比例的管理费,表面上看符合分包甚至是转包的法律特征。但笔者认为,这不能定性为分包或转包,而应定性为特殊的内部组织管理关系,原因为:(1)分包的法律性质是债务移转,债务移转的表面特征是债务履行的主体发生了变化,由一个主体变为另一个主体。而债务移转的实质性改变则是指履行债务的法律主体的履行资质和能力发生了改变,这种变化对债权人来说可能是积极的变化也可能是消极的变化,正是基于债务转移会影响债权人债权的实现,所以法律规定债务移转须经债权人同意。“五大”建筑集团的总公司主要从战略上进行宏观管理,二级公司则主要是实施经营投标行为,是责任成本管理中心,三级子公司主要就是组织施工,可以说总公司和二级公司的施工资质和能力就是由众多三级子公司组成的,子公司的施工能力是母公司施工能力的具体体现,这是我国“五大”建筑集团对经营生产活动在内部之间进行的三个层次的战略组织分工。从这个意义上来说,母公司将中标的工程交由子公司施工,债务履行主体的资质和能力并没有发生实质性改变,没有损害债权人的利益,与债务移转制度的价值并不冲突,这种关系是一种特殊的内部组织管理关系。(2)母公司基于其控股地位对子公司具有绝对的控制力,母公司的管理文件对子公司具有直接的约束力,这就足以保证工程合约由母公司交由子公司以后能严格按照母公司的管理要求认真组织实施,确保工程的履约质量。且母子公司内部之间不需要签订民事合同,而是依据公司的管理办法直接规范二者之间的经济关系,所以将这种母子公司之间的“分包”定性为特殊的内部管理关系为宜,不宜定性为分包性质的法律关系。
