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选择性罪名一般情况下应根据行为人所实施的数个行为确定罪名
2020-10-02 06:40上一篇：主犯未达刑事责任年龄不影响对从犯刑事责任的认定 |下一篇：贩卖淫秽物品牟利罪中涉案数量的认定
选择性罪名一般情况下应根据行为人所实施的数个行为确定罪名
【基本案情】
2017年4月、5月被告人陈某郁、高某、汪某在台湾男子“可爱”（另案处理）安排下从台湾入境厦门接收、看管、交付毒资给制毒物品卖 家，5月27日分
两次交给被告人许某人民币（下同）60万元定金。5月27 日，被告人黄某联系被告人张某为其从龙岩运输一批货物至厦门，并安排人员探路。被告人张某根
据指示找被告人陈某探路。5月28日晚，被告人黄某、许某、张某、陈某四人驾车进行运输制毒物品路线踩点。5 月29日中午，被告人张某驾驶装载白色结
晶粉末的车辆在厦门高速东孚服务区被抓获，当场查获24袋黄色包装袋包装的白色结晶粉末及手机等物品。经检测，缴获的24袋物品含有氯麻黄碱成分，净
重597.337公斤。其间，被告人陈某在厦门翔安高速入口处被抓获，被告人黄某、许某、陈某郁、汪某四人在龙岩市新罗区嘉年华1号楼楼下被侦查人员抓
获，缴获毒资312万元等物品。同日下午，被告人高某在厦门市四川大厦10××室被抓获。
【案件焦点】
1.侦查机关查获涉案制毒物品的程序是否合法；2.被告人黄某、许某、陈某郁在本案中的地位和作用；3.被告人汪某是否明知其在从事买卖制毒物品的行
为；4.被告人陈某是否明知其在协助他人买卖制毒物 品；5.对被告人黄某、张某、陈某罪名的确定。
【法院裁判要旨】
福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为：本案被告人黄某违反国家规定，非法买卖涉案制毒物品，并安排被告人张某、陈某将涉案制毒物品从龙岩运
输到厦门，其行为已构成非法买卖、运输制毒物品罪。被告人张某、陈某明知黄某实施非法买卖制毒物品犯罪，仍积极协助其运输，其行为亦构成非法买
卖、运输制毒物品罪。公诉机关指控的罪名不当，应以纠正。因此，被告人黄某、张某、陈某违反国家规定，非法买卖、运输制毒物品氯麻黄碱597.337公
斤，情节特别严重，其行为已构成非法买卖、运输制毒物品罪。被告人许某、陈某郁、汪某、高某违反国家规定，非法买卖制毒物品氯麻黄碱597.337公
斤，情节特别严重， 其行为已构成非法买卖制毒物品罪。公诉机关指控的本案各被告人所参与的犯罪事实清楚，但指控被告人黄某、张某、陈某的罪名不
当，应予纠正。本案非法买卖制毒物品的犯罪行为由于意志以外的原因未能得 逞，系未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案系共同犯罪。被告人黄
某、许某、陈某郁在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人汪某、张某、陈某、高某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告
人陈某郁、张某、高某、许某归案后如实供述自己所犯罪行并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人黄某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人黄某
在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。
福建省厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七
条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款
第一项之规定，作出判决如下：
一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新刑初字第278 号刑事判决书中对被告人黄某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金
人民币三万元中的缓刑部分；
二、被告人黄某犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；与前罪判处刑罚并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚
金人民币三十三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月29日起至2030年5月28日止；罚金应于判决书生效后第
二日起十日内缴纳。）
三、被告人许某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月29日起至2024年11月28日止；罚金应于判决书生效后第
二日起十日内缴纳。）
四、被告人陈某郁犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月29日起至2024年5月28日止；罚金应于判决书生效后第
二日起十日内缴纳。）
五、被告人汪某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月29日起至2023年5月28日止；罚金应于判决书生效后第二日起十日内缴纳。）
六、被告人张某犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月30日起至2024年5月29日止；罚金应于判决书生效后第二日起十日内缴纳。）
七、被告人陈某犯非法买卖、运输制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月30日起至2024年5月29日止；罚金应于判决书生效后第二日起十日内缴纳。）
八、被告人高某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月30日起至2021年11月29日止；罚金应于判决书生效第二日起十日内缴纳。）
九、扣押在案的氯麻黄碱24袋（净重597.337公斤），予以没收， 由公安机关直接上缴禁毒部门依法处理；扣押在案的现金人民币3165100元、作案工具手
机十二部、电话卡四张、纸张八张、账本一本，依法予以没收；扣押在案的其他物品，依法予以发还（详见发还清单）；继续追缴被告人黄某、许某违法所
得人民币六十万元。
被告人黄某、汪某、张某、陈某对原审判决结果不服提起上诉。福建省厦门市中级人民法院经审理同意一审法院裁判意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼
法》第二百二十五条第一款第一项的规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
选择性罪名，是指刑法分则规定的某种犯罪，包含两种以上的行 为，或者包含两种以上的犯罪对象的罪名。选择性罪名大致可分为三 种：一是含有一种行
为和两种以上的行为对象，如《中华人民共和国刑法》第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪；二是含有两种以上的行为和一种行为对象，如出
售、购买、运输假币罪；三是含有两种以上的行为和两种以上的行为对象，如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。选择性罪名具有法定性、内
在联系性、可分解性的特征。
若行为人实施了选择性罪名中包含的数个选择性行为，法院在最终确定罪名时是否需将各个行为均罗列出来，尤其是在数行为间存在目的行为与手段行为或
原因行为与结果行为等关系时，该点在司法实践中存在较大争议。
有观点认为，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例，立法设置运输毒品罪的价值在于，现实中往往会因为证据的原因而无法运用走私、贩卖、制造毒品罪
来打击相关毒品犯罪，但运输毒品罪的设置正好可以弥补走私、贩卖、制造毒品罪的上述不足。换言之，在能查明行为人运输毒品的目的系走私或贩卖，或
是制造完成后的运输行为，对运输行为就不应评价，直接认定为走私毒品罪、贩卖毒品罪或制造毒品罪。又 如，持有、使用假币罪，若行为人持有假币后又
使用该假币的，行为人其实就是为了使用而持有假币，其持有假币的行为是其使用假币行为必不可少的组成部分，不具有相对的独立性，对其行为以使用假
币罪论处就足以评价其包括持有假币行为在内的全部行为，故对其行为应当认定为使用假币罪，而不应当认定为持有、使用假币罪。笔者将该观点代称为“A
观点”。
A观点采用类推牵连犯的理论，即认为在选择性罪名中若行为人针对同一犯罪对象实施的数个行为存在方法行为与目的行为，或原因行为与结果行为之间的
牵连关系，在能查明行为人的犯罪目的时，在罪名中只列明其中的目的行为或结果行为，方法行为和原因行为等视为已被目的行为或结果行为评价。
笔者对A观点不予赞同，认为对选择性罪名在法律无特殊规定的情况下，应根据行为人所实施的数个行为，按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名，
且当犯罪对象同一时，犯罪对象不累计计算，当犯罪对象不同一时，犯罪对象应累计计算。笔者将该观点称之为“行为说”。
首先，A观点在存在犯罪既、未遂和共同犯罪的情况下将可能导致量刑的不均衡。例如，行为人甲为走私一批毒品而雇佣乙帮忙运输，乙只知道运输的是违
禁品，且可能是毒品，但不知道甲的目的系走私该批毒品，后乙将该批毒品从B市运到C市后在C市被民警查获，依A观点， 此时乙构成运输毒品罪（既
遂），甲构成走私毒品罪（未遂），而走 私、贩卖、运输、制造毒品罪中毒品数量对各行为的量刑幅度是一致 的，即在认定甲和乙分别走私、运输同一批
毒品的情况下，因甲构成走私毒品罪未遂、乙构成运输毒品罪既遂（乙为从犯地位），反而最终量刑时乙将可能比甲所受刑罚更重，显然甲乙二人的罪责刑
不相适应。相反地，若采用“行为说”，认为甲的行为属构成走私、运输毒品罪，在运输毒品方面与乙构成共同犯罪，甲为主犯、乙为从犯，继而在量刑时
甲、乙均以运输毒品罪既遂来考量，乙因属从犯依法从轻或减轻处罚， 对甲走私毒品未遂的行为不再重复评价，如此对二人的量刑将较为适 宜。
其次，最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中明确，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品
实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可
能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定
罪。最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确，“假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的，在确定罪名时应把握以下原
则：1.对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为，应根据行为人所实施的数个行为，按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名，数额不累计计
算，不实行数罪并罚；2.对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，数额按全部假币面额累计计算，不实行数罪并罚”。以持有、使用
假币罪为例，丙使用假币3000元后被公安机关抓获，同时从丙身上搜到1000元假币，因持有、使用假币入罪有数额较大（4000元以上）的要求，若依A观
点，认为使用假币行为当然吸收持有假币行为，那么无论是以使用假币还是以持有假币单列罪名均无法达到数额较大的标准，即无法追究丙的刑事责任，而
依“行为说”，将使用假币和持有假币行为均予以列明，二者的行为对象因不一致而累计计算， 以持有、使用假币行为追究丙的刑事责任，且数额也达到较大
的标准。
再者，一般来说，选择性罪名属同质排列式罪名。排列式罪名是指一法条中并列规定数个法定刑完全一致的情形。同质排列式罪名是指同一法条内具有数个
因法定选择性行为或选择性侵犯对象而有所不同的犯罪构成，其所包含的数个罪名的相互关系可概括为名异而质同。也就是说，选择性罪名作为同质排列式
罪名，在罪名形式上可能存在差异，但侵犯的客体相同，罪质无异且适用法定刑同一。因此因对选择性罪名， 依行为人所实施的数个行为，按相关罪名刑法
规定的排列顺序并列确定罪名并不会造成扩大评价行为人的犯罪构成或因重复评价而导致量刑偏重。
本案中，被告人黄某作为制毒物品的卖方，在制毒物品交接方面负责联系、雇佣被告人张某安排车辆运输制毒物品，指使张某联系他人（被告人陈某）在前
带路、望风，对运输线路事先进行踩点并与接货人见面，被告人张某、陈某明知黄某实施非法买卖制毒物品犯罪，仍积极协助其运输制毒物品，因此黄某、
张某、陈某三人已构成非法运输制毒物品，既遂。公诉机关认为三人非法运输制毒物品的行为已被非法买卖行为评价，因此仅指控该三人构成非法买卖制毒
物品罪。但在本案中非法买卖制毒物品的行为系未遂，而非法运输制毒物品的行为已既遂，二者量刑上明显不一致。并且，被告人黄某作为制毒物品的卖
方，与买方相比除双方一手交钱一手交货的对等交易外，黄某还承担了制毒物品的运输行为，因此只有将该运输行为也列明在其所构成的选择性罪名中， 才
能完整评价被告人黄某等人的犯罪构成。所以，对被告人黄某、张 某、陈某应以非法买卖、运输制毒物品罪追究其刑事责任，在量刑时由于买卖与运输的制
毒物品是同一批货物，因此以运输制毒物品（既遂） 来考量，对非法买卖制毒物品的行为不再重复评价，对买方及中间人则均以非法买卖制毒物品（未遂）
来量刑，以达到罪责刑相适应。
编写人：福建省厦门市海沧区人民法院 牟燕 陈淑芳
上述内容来源于中国法制出版社 中国法院2020年度案例
