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贩卖淫秽物品牟利罪中涉案数量的认定
2020-10-02 06:37上一篇：选择性罪名一般情况下应根据行为人所实施的数个行为确定罪名 |下一篇：没有了
贩卖淫秽物品牟利罪中涉案数量的认定
【基本案情】
自2017年6月开始，被告人陈某为牟取非法利益，通过手机微信获取大量的淫秽视频，每个视频时长约5分钟。随后通过使用微信（微信号：闯荡江湖/wxid
＿blzygkm04af012；我等你/wxid＿levdftetoc2s22； 此号已封；加我姐妹看片/wxid＿i77qf0rq0kzm22；点火烧寂寞/wxid＿ m43mrm298cj711；小甜/wxid
＿8euqtblnp73e22）添加微信好友或微信群的方式，按照一个淫秽视频4元至5元不等的价格，向他人发送贩卖淫秽视频推广图等信息，在收到微信好友发来
购买淫秽视频的红包后，即向微信好友发送淫秽视频。至被抓获时止，陈某成功贩卖淫秽视频超过20 个。
2017年8月22日19时许，茂名市公安局电白分局旦海边防派出所在设卡盘查时抓获被告人陈某，在陈某身上查获土豪金Iphone6手机（号码：13××××26）1
部，在陈某驾驶的黑色小汽车（号牌：粤K6××××） 中央扶手箱处查获手机SIM卡9张，工商银行卡（卡号：62××××09）1 张，随后在陈某家中查获惠普牌
黑色笔记本电脑1台、SEAGATE牌黑色移动硬盘1个、玫瑰金Iphone6手机1部。
2017年11月16日，茂名市公安局电白分局对被告人陈某的工商银行卡（卡号：62××××09）存款人民币28562.43元予以冻结。经茂名市公安局电白分局网警
大队对扣押陈某的Iphone6土豪金手机进行检验，送检手机（号码：13××××26）安装有微信分身版和微信官方版，分身版曾登录3个微信账号：我等你/wxid
＿levdftetoc2s22，共有聊天记录905条；此号已封；加我姐妹看片/wxid＿i77qf0rq0kzm22， 共有聊天记录14831条；小甜/wxid＿8euqtblnp73e22，共有聊
天记录204327条。送检手机微信官方版曾登录3个微信号：闯荡江湖/wxid＿ blzygkm04af012，共有聊天记录873条；点火烧寂寞/wxidm43mrm298cj711，
共有聊天记录8584条；我等你/wxid＿ levdftetoc2s22，共有聊天记录39078条。经核实，聊天记录有大量涉及贩卖淫秽物品的文字聊天信息，微信号“我等
你”“闯荡江湖”有接收好友淫秽视频的记录，“点火烧寂寞”聊天记录主要为平常交流信息，“此号已封，加我姐妹看片”均为自动回复文字信息。
经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组对扣押的笔记本电脑及移动硬盘进行鉴定，扣押的笔记本电脑内有2887个视频和168张图片为淫秽物品；移动硬盘内
有543个视频和14张图片为淫秽物品。
【案件焦点】
贩卖淫秽物品牟利罪中，可否一刀切地将扣押被告人作案电子设备中储存的淫秽视频数量作为涉案数量予以定罪量刑。
【法院裁判要旨】
广东省茂名市电白区人民法院经审理认为：对于公诉机关指控被告人陈某犯贩卖淫秽物品牟利罪，情节特别严重，被告人陈某及其辩护人认为其犯贩卖淫秽
物品牟利罪未达情节严重的程度的意见。经查：
（1） 刑法没有对获取或储存淫秽物品的行为进行处罚，故应当根据实际贩卖的淫秽视频数量而非其储存的淫秽视频数量来认定贩卖的数量。
（2） 公诉机关提供陈某使用的微信（微信号：点火烧寂寞）共收到红包21998.22元的记录，但其中有相当一部分是通过微信抢红包游戏获得的，不能排除
红包金额有其他来源的合理怀疑。
（3）无证据证明微信交易流水清单及微信转账截图所显示陈某收到的人民币29650元转账款为其贩卖淫秽物品所得。
（4）陈某庭审中供述其只是通过手机微信方式贩卖淫秽物品，但经对其手机微信记录核实，没有证据证实贩卖淫秽物品达500个以上。
（5）电子证据检查笔录证明陈某的手机微信含有大量疑似关于贩卖淫秽物品的聊天内容文字，且有收到疑似淫秽视频；陈某供述大概贩卖过一二十个淫秽
视频，获利一两千元。综合全案证据， 可以认定陈某向他人贩卖淫秽视频20个以上，故公诉机关指控被告人陈某犯贩卖淫秽物品牟利罪，予以支持，指控
犯罪情节特别严重，不予支持；辩护人认为被告人陈某犯贩卖淫秽物品牟利罪未达情节严重的程度的辩护意见，予以采纳。
广东省茂名市电白区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高
人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一
款第一项的规定，作出如下判决：
一、被告人陈某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6000元；
二、扣押被告人陈某的作案手机2部、惠普牌黑色笔记本电脑1台、移动硬盘1个、SIM卡9张，予以没收，上缴国库；工商银行卡（卡号： 62××××09）1张
及冻结该银行卡的存款人民币21998.22元，发还给被告人陈某。
【法官后语】
本案值得探讨之处在于据以定罪量刑的涉案淫秽物品数量如何认 定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制
作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，贩卖淫秽物品20个以上的，属于贩卖淫秽物品
牟利罪的入罪标准；贩卖淫秽物品100个以上500个以下的，属于情节严重；贩卖淫秽物品500个以上的， 属于情节特别严重。但对于获取、储存淫秽物品的
行为，我国现行法律法规并未作禁止性规定，根据“法无禁止即自由”的原则，行为人陈某在电脑、移动硬盘里储存3430个淫秽视频的行为并未违法。
公诉机关以行为人电脑和移动硬盘储存的共3430个淫秽视频作为指控数量认为本案属于情节特别严重，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者
没收财产。这显然是与贩卖毒品罪中对查获贩毒人员的毒品一般均认定为其贩卖的毒品的规定相混淆了，但是贩卖毒品案件是由最高人民法院《全国法院毒
品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）作了明确规定的，而目前我国对于贩卖淫秽物品牟利犯罪并没有类似的规范性文件。对此，笔者认为，
毒品案件有其特殊 性，因其社会危害性更大，为了加大对于贩毒案件的打击力度，最高人民法院专门对此作了特殊性规定。若审理贩卖淫秽物品牟利犯罪案
件也简单机械地作类推性解释，则明显违背了罪刑法定的刑事司法原则，也不符合罪责刑相适应的要求。更有甚者，这可能会导致公安机关今后在办理此类
案件过程中，误以为只要查获行为人持有超过法定数量的淫秽视频就可以定案，怠于展开进一步的侦查工作。
近年来，利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件越来越多，本案为我们审理贩卖淫秽物品牟利犯罪案件
如何认定涉案数量提供了一定参考意义。即应当根据电子设备后台数据、电子证据检查笔录等证据确定贩卖、传播淫秽物品的路径和是否获利（如微信转
账、微信红包）及贩卖和获利两者的对应关系来确定贩卖或传播的数量，从而准确定罪量刑。
编写人：广东省茂名市电白区人民法院 冼海英 钟瑞城
上述内容来源于中国法制出版社 中国法院2020年度案例
上述内容来源于中国法制出版社 中国法院2020年度案例
